Півкраїни можна притягти до відповідальності за використання неліцензійного програмного забезпечення. Однак існують способи мінімізації ризику потрапити на лаву підсудних.
Неліцензійне програмне забезпечення займає до 90% українського ринку програмних продуктів. І хоча представники правоохоронних органів перманентно рапортують про свої досягнення в боротьбі з тиражувальниками і розповсюджувачами нелегального ПЗ, у вільному продажу дешевого софту поки що не поменшало.
Багато українських підприємців, не пов’язаних з виробництвом або розповсюдженням компакт-дисків, вже зіткнулися з перевірками, під час яких працівники ВБЕЗ і податкової міліції намагалися встановити походження ПЗ, яке використовується на підприємстві. У поодиноких випадках перевіряльники не знаходили порушень, а знайшовши, негайно переводили діалог у конструктивне русло, зазвичай пропонуючи вирішити питання на місці або вилучити техніку і розкрутити цю справу за повною програмою.
Жоден із запропонованих варіантів для підприємців не є ідеальним: вилучену техніку вельми важко повернути, а вирішення на місці передбачає не лише одноразовий внесок готівкою, а й мовчазну згоду на подальшу матеріальну підтримку перевіряльників. Однак за правильної підготовки комп’ютерної техніки та інструктажу персоналу можна мінімізувати втрати грошей і нервів.
Злочин
З формального погляду інтелектуальна власність у нашій країні захищена більш ніж надійно: на варті інтересів власників 37 законів, понад 100 підзаконних актів і добрий десяток міжнародних договорів про охорону інтелектуальної власності, ратифікованих Україною. Найважливіші з цих нормативно-правових актів: закони України «Про авторське і суміжні права», «Про поширення екземплярів аудіовізуальних творів і фонограм», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Однак у семи няньок дитя без ока. Багато користувачів навіть не підозрюють, що популярне ПЗ не може коштувати 14 грн і продаватися в переходах і на ринках.
Проте активну боротьбу з інтелектуальним піратством правоохоронці почали не так давно: з прийняттям 2001 року нового Кримінального кодексу і посиленням покарань за поширення і використання контрафактного програмного забезпечення. Хоча загальні цифри виявлених порушень і порушених кримінальних справ, на перший погляд, не вражають (див. «Статистика злочинів»), проте їх кількість неухильно зростає.

Як зазначають у МВС, основними порушеннями авторських прав на ринку комп’ютерного програмного забезпечення є незаконне відтворення і поширення програм, незаконна інсталяція ПЗ на комп’ютерну техніку, яка потім реалізовується в торговій мережі, а також використання неліцензійних програм при веденні господарської діяльності. Саме останній вид правопорушень в Україні наймасовіший (див. «Структура злочинів»).
І покарання
Порушення у сфері інтелектуальної власності може призвести до трьох видів відповідальності:
Кримінальної, що передбачена переліком статей Кримінального кодексу: ст. 176 — порушення авторських і суміжних прав, ст. 177 — порушення прав на винаходи і вдосконалення, ст. 203-1 — порушення законодавства, що регулює експорт, імпорт і виробництво лазерних дисків, ст. 229 — незаконне використання торгового знака.
Адміністративної, згідно з щонайменше двома статтями Кодексу про адміністративні правопорушення: ст. 51-2 — порушення прав на об’єкт права інтелектуальної власності, ст. 164-9 — незаконне розповсюдження екземплярів комп’ютерних програм і баз даних.
Цивільно-правової, яка реалізується у формі позову правовласника до порушника, причому суму позову встановлює сам правовласник або його представник.
Слід зазначити, що і до кримінальної, і до адміністративної відповідальності правопорушник може бути притягнутий за ті самі порушення, відмінності є лише в сумі завданого правовласнику збитку (розрахунок порогу кримінальної відповідальності і суми штрафів за ст. 176 КК див. «Розмір збитку» на с. 36). А якщо сума збитку не дозволяє притягти правопорушника до кримінальної відповідальності, він відбувається лише адміністративним штрафом: від 170 до 3400 грн за ст. 51-2 КпАП, від 170 до 1700 за ч. 1 ст. 164-9, від 850 до 3400 грн за ч. 2 ст. 164-9.

Легко помітити, що сума завданого збитку, яка не призводить до кримінальної відповідальності, значно перевищує максимально можливий штраф (приміром, завдавши збитку на 28 тис. грн, порушник може відбутися адміністративним штрафом у 3400 грн). Утім, Сергій Лебедь зазначає, що суди, які розглядають справи про адміністративні правопорушення у сфері інтелектуальної власності, здебільшого обмежуються накладенням штрафу в розмірі 170 грн.
Незважаючи на такий великий перелік санкцій, практичний ризик бути засудженим за порушення прав інтелектуальної власності порівняно невисокий: за даними МВС, 2004 року дійшло до суду 185 кримінальних справ із 374 порушених, тобто трохи менш ніж половина. Обвинувальний вирок винесено лише 42 підсудним.
Окрім гіпотетичної можливості опинитися на лаві підсудних є ще кілька неприємних наслідків втручання правоохоронців у мирне життя користувача ПЗ без родоводу. У межах як кримінального, так і адміністративного провадження може бути конфіскована техніка, за допомогою якої було здійснено правопорушення.
Теоретично працівники МВС, які виявили порушення, мають знати, що згідно зі ст. 59 КК і 29 КпАП може бути конфісковано лише майно, що є власністю засудженого (КК) або адміністративного правопорушника (КпАП), а комп’ютери зазвичай є власністю юридичної особи і конфісковані бути не можуть. Але в цьому випадку їх, як правило, все одно вилучають.
До речі, для порушення кримінальної справи необхідно виявити факти нанесення збитку у великих розмірах. А для ініціювання адміністративного провадження і вилучення техніки шукати порушення на великі суми не потрібно — достатньо встановити сам факт правопорушення, навіть якщо збиток мінімальний.
За словами бувалих порушників, правоохоронці зазвичай посилаються на ст. 265 КпАП, яка дозволяє вилучати речі, що є об’єктом правопорушень, до закінчення розгляду справи в компетентному органі. А втрата комп’ютерної техніки з усіма даними про діяльність підприємства сама по собі надто ускладнює його роботу.
Як стверджує Максим Плехов, керуючий партнер Центру економіко-правових ініціатив, повернути техніку вельми складно: це тривалий і трудомісткий процес. Багато бізнесменів, які потрапили в подібну ситуацію, вважали за краще придбати нові комп’ютери.
Крім того, порушення у сфері авторського права, якщо воно підпадає під статтю КК, може призвести до плачевних для компанії наслідків. У межах проведення слідства за кримінальними справами у силовиків достатньо прав і повноважень, щоб надовго паралізувати роботу підприємства (докладніше про наслідки порушення кримінальної справи див. Контракти, 2004, № 35, с. 48-49).
Некримінальна відповідальність
Ще один вид відповідальності, до якого може бути притягнутий користувач неліцензійного програмного забезпечення, — цивільно-правова. Підприємство-правовласник у разі порушення своїх прав може звернутися до суду з позовом про відшкодування збитку.
Найбільшу активність щодо захисту своїх прав в українських судах виявляє корпорація Microsoft. За словами Владислава Шаповала, директора департаменту інтелектуальної власності юридичної фірми «Салком», що є офіційним представником інтересів корпорації Microsoft в Україні, щороку до суду подається близько 100 позовів з вимогою про відшкодування збитку. Відповідачами здебільшого виступають підприємства, які завдали своїми діями значного збитку позивачеві.
Максим Плехов звертає увагу на те, що, розраховуючи суму завданого порушником збитку, правовласники (або їхні представники) за основу беруть вартість найдорожчого варіанта комп’ютерної програми. За їхньою логікою, збиток полягає у витісненні з ринку певних одиниць легальної продукції рівною кількістю контрафактної.
Наприклад, якщо підприємство використовує піратські копії 10 операційних систем Windows-98 з 10 пакетами офісних прикладних програм Microsoft Office-2000, збиток розраховуватиметься на основі вартості найсучаснішого софту, який коштує майже вчетверо дорожче. Приміром, десяти пакетів ОС Windows XP і десяти пакетів Microsoft Office XP загальною вартістю 7-9 тис. грн, який несумлінний користувач придбав би, якби під рукою не було контрафактних програм. Таким чином, сума компенсації, яку вимагає правовласник, значно зросте.
Цікаво, що розрахунок здійснюється, виходячи з цін, встановлених реалізатором ПЗ, хоча збиток завдається правовласнику. Зрозуміло, що вартість програми в роздрібній мережі і її вартість у виробника значно різняться: у роздробі всі програми набагато дорожчі.
Утім, Владислав Шаповал зазначає, що кожне порушення, виявлене працівниками контролюючих органів, розглядається у їхній компанії окремо і в кожному випадку приймається окреме рішення про подання або неподання позовної заяви. У деяких випадках представники правовласника пропонують порушнику укласти мирову угоду, згідно з якою правовласник відмовляється від претензій за умови, що порушник виплачує порівняно невелику компенсацію і поступово переходить на ліцензійне ПЗ. Ось такий маркетинговий хід.
Зрозуміло, найнадійніший спосіб запобігти неприємностям — використовувати ліцензійне ПЗ. Проте вартість ліцензійних програм може виявитися не по кишені не лише приватним особам, а й малим підприємцям: зокрема, вартість легальної версії операційної системи Windows XP Professional становить від 700 грн (ціна пакета програм Microsoft Office XP — від 750 грн), а нової ОС Windows Server 2003 — понад 5 тис. грн. Ще дорожче обійдуться спеціалізовані програми: наприклад, креслярська програма Autodesk AutoCAD 2005 коштуватиме майже 34 тис. грн.
Таке становище на ринку програмного забезпечення нерідко підштовхує підприємців користуватися неліцензійними програмами, постійно перебуваючи під загрозою перевірки відповідних структур і застосування фінансових чи інших санкцій.
Зазначимо, що не всі виробники програмного забезпечення мають в Україні своїх представників. З найвідоміших розробників обзавелися представниками Microsoft, ABBYY, 1С, Бука, Лабораторія Касперського, Macromedia. Тоді як офіційного представництва, наприклад, Adobe в Україні немає. А якщо його немає, подавати позов про відшкодування збитку за користування неліцензійною програмою нікому.
Парк комп’ютерного періоду
Деякі фірми, на комп’ютерах яких встановлено не лише ліцензійне програмне забезпечення, використовують методи, що ускладнюють роботу правоохоронних органів і пом’якшують можливі наслідки порушення авторських прав розробника.
Передусім проводиться постійний аудит програмного забезпечення і ведуться картки обліку програмного забезпечення за кожним комп’ютером. Як мінімум системний адміністратор як особа, що відповідає за роботу комп’ютерної техніки підприємства, має чітко знати, які програми встановлено на кожному комп’ютері компанії. Річ у тім, що користувачі ПК іноді самостійно встановлюють на робочих комп’ютерах неліцензійні програми, куплені на ринку або взяті з інтернету. У випадку візиту перевіряльників ця самодіяльність обов’язково призведе до неприємностей для компанії.
Аудит ПЗ дає можливість виявити програми, якими не користуються, їх рекомендується видаляти, якщо на них немає ліцензії або її термін закінчився. Навіть зберігання без використання неліцензійних програм є порушенням прав розробників. Крім того, якщо у працівника на комп’ютері є відео- чи аудіофайли, однак немає підтвердження їх ліцензійності (наприклад, файли записано з інтернету або з неліцензійного диска), перевіряльники також можуть зафіксувати порушення у протоколі і цілком обгрунтовано вилучити комп’ютерну техніку. Максим Плехов звертає увагу на те, що нерідко трапляються випадки, коли у підприємства вилучали всі ПК, хоча контрафактні програми були встановлені лише на кількох машинах. Таким чином, кілька недбалих працівників можуть підвести всю компанію.
Ще один спосіб ускладнити виявлення неліцензійного ПЗ контролюючими органами — обов’язкове встановлення паролів на вхід у комп’ютер. Причому фахівці радять паролити BIOS, тобто зробити так, щоб діалогове вікно пароля виводилося на екран безпосередньо після включення живлення, а не після завантаження системи, як це часто буває. Встановлення такого захисту не дозволяє перевіряльникам на місці без дослідження або експертизи визначити тип і кількість програм, які використовуються на цьому ПК.
Окрім названих способів захисту застосовують також інструментальні варіанти розв’язання проблеми. Наприклад, використовують знімні носії контрафактного ПЗ, один з варіантів — кишенька з жорстким диском, який вставляють у спеціальні вічка на корпусі системного блоку.
Як захист використовуються і криптографічні програми, за допомогою яких можна зашифрувати вміст диска або записати неліцензійні продукти на компакт-диски, які зберігатимуться окремо від комп’ютера. Досвідчений технік може встановити на комп’ютер різноманітні ключі, призначені для активації неліцензійних програм.
Один з найнадійніших способів убезпечити компанію від вилучення комп’ютерів — використання віддаленого сервера, який знаходиться, наприклад, в одній із квартир сусіднього будинку. На дисках секретного сервера розміщують ПЗ будь-якого походження, а також дані, що не підлягають розголошенню. Якщо грамотно організувати роботу цієї системи, вилучення системних блоків комп’ютерів не дасть слідчим жодних доказів — вся інформація і програми залишаться на сервері, знайти які буде дуже непросто.
Кадрова робота
Не менш важливим етапом у справі мінімізації ризику вилучення оргтехніки і порушення кримінальної справи є правильна підготовка персоналу. Найвразливіші посадові особи у разі спроби виявити контрафактну програмну продукцію — системний адміністратор і технічний директор підприємства.
Якщо трудовим договором або службовою інструкцією не передбачено інше, то відповідальними за програмне забезпечення підприємства вважаються саме вони. Однак якщо в договорі передбачено цілковиту відповідальність лише однієї особи, зазвичай системного адміністратора, іншого навряд чи буде притягнуто до відповідальності.
Щоб отримати інформацію, цілком можливо, що правоохоронці спробують залякати або якось інакше змусять дати потрібні свідчення пересічних користувачів — працівників компанії. Підприємець, який побажав залишитися неназваним, розповів, що під час проведення перевірки працівники ВБЕЗ погрожували працівникам порушенням кримінальної справи за фактом використання неліцензійного ПЗ і запропонували написати пояснювальні записки, як воно потрапило на їхній комп’ютер. Майже всі пояснювальні записки вказували на системного адміністратора як відповідального за комп’ютерний парк підприємства.
Природно, що, опинившись у такому становищі (реальна загроза притягнення до кримінальної відповідальності), системний адміністратор спробував розділити провину з керівником підприємства, про що також повідомив у своїй пояснювальній записці. У цьому випадку директор відбувся доволі легко — адмінштрафом і вилученням техніки, хоча міг реально загриміти на лаву підсудних. Тому експерти рекомендують провести обов’язковий інструктаж всіх користувачів на предмет спілкування з правоохоронцями і стежити, щоб сума збитку правовласника від використання неліцензійного ПЗ кожним користувачем не перевищувала поріг кримінальної відповідальності. У такому випадку працівникам підприємства буде легше протистояти тиску перевіряльників.
У будь-якому разі персонал має бути проінструктований про межі повноважень працівників контролюючих органів і про алгоритм дій у разі приходу перевіряльників. При регулярних інструктажах і тренінгах користувачів імовірність неприємних сюрпризів з боку власного персоналу можна зменшити щонайменше удвічі.
Автор висловлює подяку керуючому партнеру Центру економіко-правових ініціатив Максиму Плехову за надані матеріали і допомогу в підготовці статті.

Розмір збитку
Сума збитку, при перевищенні якої порушник притягується до кримінальної відповідальності, безперервно зростає, тоді як суми штрафів не змінюються. Це пов’язано з тим, що для визначення суми збитку у великих і особливо великих розмірах використовується мінімальна соціальна пільга (половина мінімальної заробітної плати, встановленої законом на звітний період), а для накладення штрафів — неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який залишається незмінним: 17 грн.
Враховуючи, що сума мінімальної заробітної плати протягом 2005 року змінюватиметься, розрахунок суми збитку виглядає так:
• з 1 квітня до 30 червня — 29 тис. грн;
• з 1 червня до 31 серпня — 31 тис. грн;
• з 1 вересня до кінця року — 33,2 тис. грн.
Відповідно збиток в особливо великих розмірах становитиме:
• з 1 квітня до 30 червня — 145 тис. грн;
• з 1 липня до 31 серпня — 155 тис. грн;
• з 1 вересня і до кінця року — 166 тис. грн.
При цьому сума накладених штрафів згідно зі ст. 176 КК становить:
• за порушення ч. 1 (збиток у великих розмірах) — від 3400 до 17 000 грн;
• за порушення ч. 2 (спричинення збитку повторно або в особливо великих розмірах) — від 17 тис. грн до 34 тис. грн.
Думки експертів
Користувачі не винні
Сергій ЛЕБЕДЬ, заступник начальника управління, начальник відділу боротьби з правопорушеннями у сфері інтелектуальної власності головного управління Державної служби боротьби з економічною злочинністю МВС України:
— Дієва боротьба з порушеннями авторського і суміжних прав почалася лише 2001 року, коли було внесено зміни до відповідних статей Кримінального кодексу. Тоді ж у складі МВС з’явилися відділи, до компетенції яких входить боротьба з інтелектуальним піратством. За цей час кількість виявлених правопорушень помітно зросла.
Інтелектуальні пірати при виготовленні, ввезенні й поширенні контрафактної продукції порушують одразу кілька норм митного законодавства, прав на інтелектуальну власність, прав на використання торгового знака, податкове законодавство. Саме з такими злісними порушниками органи МВС здебільшого й борються.
За останні чотири роки наше управління виявило роботу 140 підпільних цехів, які займалися виробництвом різної контрафактної і фальсифікованої продукції. Проте на сьогодні виявляти і ліквідувати такі цехи стало набагато важче — більшість з них правопорушники перенесли в будинки, квартири, підсобні приміщення, які перебувають у приватній власності. А провести огляд приватного володіння можна лише з дозволу суду, отримати який доволі складно.
Хоча за кількістю виявлених порушень перше місце посідає незаконне виготовлення і поширення аудіовізуальних творів, кримінальні справи найчастіше відкриваються за порушення у сфері комп’ютерних технологій. Це пояснюється сумою заподіяного збитку: комп’ютерне піратство завдає правовласнику більше збитків, ніж тиражування аудіовізуалки.
Група ризику
Максим ПЛЕХОВ, керуючий партнер Центру економіко-правових ініціатив:
— Найбільшій небезпеці бути покараними за використання неліцензійного програмного забезпечення піддаються, хоч як дивно, дрібні порушники. Здебільшого до «групи ризику» потрапляє дрібний і середній бізнес, оскільки не завжди в нього є впливові заступники, які допоможуть уникнути неприємностей з правоохоронцями. А великі підприємства міліція перевіряє нечасто, і карають їх у поодиноких випадках.
Слід пам’ятати: якщо перевіряльники вилучили комп’ютерну техніку, у вашого підприємства можуть виникнути певні проблеми. По-перше, як свідчить практика, повернути вилучену техніку вельми проблематично. По-друге, траплялися випадки прочитання з вилученої техніки важливої для ведення господарської діяльності фірм інформації, яка представляє інтерес для конкурентів (список контрагентів, бізнес-плани, бухгалтерська документація). Тому бажано не допустити вилучення техніки.
Потрібно також пам’ятати про норми закону, що захищають комерційну таємницю і конфіденційну інформацію, а також регулюють порядок отримання інформації з автоматизованих систем працівниками контролюючих органів. Наприклад, у положенні про конфіденційну інформацію, розробленому на підприємстві, комп’ютерній техніці, що працює в локальній мережі, можна надати статусу автоматизованої системи.
У такому випадку вся інформація, що зберігається в електронному вигляді, автоматично підпадає під дію Закону України «Про захист інформації в автоматизованих системах». Згідно із Законом України «Про міліцію» отримувати від підприємства відомості, що є конфіденційною інформацією, працівники МВС можуть лише за письмовим запитом, а це дасть підприємцю час підготуватися.
Контролери
Повноваженнями перевіряти наявність ліцензій на використовуване програмне забезпечення наділені органи МВС, податкової інспекції, а також державний інспектор з питань інтелектуальної власності. Крім того, право перевіряти легальність комп’ютерної техніки, що імпортується в Україну, і встановленого на ній програмного забезпечення недавно отримала і Державна митна служба.
У складі МВС питаннями захисту авторського права відає Державна служба боротьби з економічною злочинністю (ДСБЕЗ), хоча в окремих випадках може долучатися й Управління боротьби з організованою злочинністю (УБОЗ).
На практиці податкова інспекція не надто цікавиться програмним забезпеченням підприємства, що перевіряється, — лише у випадку, якщо жодних інших порушень виявити не вдалося. Податківцям іноді корисно нагадати, що завданням податкової служби є здійснення контролю за дотриманням податкового законодавства. Проте працівники податкової міліції, зважаючи на свої подвійні повноваження, нерідко використовують пошук неліцензійного ПЗ як привід покопирсатися в чужих комп’ютерах.
Державний інспектор з питань інтелектуальної власності також має право перевіряти правомірність використання ПЗ. Однак саме програмне забезпечення інспектор може перевіряти лише під час проведення планової перевірки з обов’язковим повідомленням підприємства, що перевіряється, за 10 днів до її початку. Провести позапланову перевірку інспектор має право лише з метою контролю за дотриманням ліцензійних умов при виготовленні, імпорті та експорті дисків, а не для контролю за використанням ПЗ.
Процесуальні дії, що передують порушенню кримінальної справи за ст. 176 КК
1. Огляд комп’ютерної техніки
2. Виявлення неліцензійного ПЗ
3. Складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 51-2 КпАП
4. Вилучення комп’ютерної техніки на підставі ст. 265 КпАП
5. Проведення дослідження комп’ютерної техніки
6. Висновок фахівця про ідентичність виявленого на комп’ютерах ПЗ ліцензійному ПЗ
7. Подача представником правовласника заяви із заявленою сумою шкоди понад 12 300 грн
8. Порушення кримінальної справи щодо керівника або системного адміністратора за ст. 176 КК